Questão das mais importantes, nos últimos tempos, tem sido o estudo do Direito Internacional. Imperioso tornou-se o desenvolvimento desse ramo da ciência jurídica, eis que depois da Segunda Guerra Mundial ocorreu, de forma bastante acelerada, a intensificação das relações entre os povos, proporcionada pelos avanços tecnológicos, a exemplo da internet, dentre outros fatores que acabam por contribuir diretamente para a evolução das relações globais entre Estados e homens.
A necessidade de regular as relações internacionais (UBI SOCIETAS, IBI JUS), no que se refere aos aspectos políticos, jurídicos e sociais, deu ensejo à criação de entidades de caráter internacionais organizacionais, exempli gratia, a ONU. Nesses termos, os principais entes que compõem a sociedade internacional são os Estados, as organizações internacionais e o próprio homem.
Os Estados são os principais entes da sociedade internacional. A seu turno, as organizações internacionais são formadas pela associação de Estados, como a ONU, a OIT, dentre outras. O homem, no contexto internacional, vem obtendo a cada dia mais importância, em decorrência de valores que começam a se desenvolver no cenário global, como a questão dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. De fulcral importância salientar que o homem é destinatário, mas não cria normas de direito internacional.
Nesse diapasão, essa sociedade internacional possui determinadas características, tais como: ser universal, paritária, aberta e descentralizada. É universal na medida em que todos os Estado fazem parte da sociedade internacional. É paritária, já que todos os Estados devem ser tratados da mesma forma, no que se refere à seara jurídica, isto é, possuem os mesmos deveres e prerrogativas. Entretanto, a natureza paritária, não significa necessariamente igualitária, em função do poderio bélico e econômico que alguns países dispõem. É aberta, em virtude de que qualquer país pode fazer parte da sociedade internacional. É descentralizada, pois não há um poder central, já que cada Estado possui soberania, sendo importante observar que alguns Estados possuem maior força política. Por oportuno, cumpre frisar que na seara do Direito Internacional os Estados criam seus próprios direitos, isto é, os próprios Estados se auto-regulam por meio do direito originário.
Além dessas características da sociedade internacional, tem-se, também, forças que atuam na referida sociedade, a saber: as forças econômicas, políticas, culturais e religiosas.
O Direito Internacional possui características que se diferenciam do direito interno. Assim, o Direito Internacional é horizontal, sem hierarquia, coordenado e de criação direta, diferentemente do direito interno que é vertical, onde há hierarquia de normas, subordinadas e construídas mediante representantes do povo.
Há duas correntes que tendem a estabelecer a relação entre o Direito Internacional e o direito interno, que são a doutrina do dualismo e do monismo. Para a corrente dualista, têm-se duas ordens jurídicas que são independentes entre si. Para a monista, existe apenas uma ordem jurídica, sendo o Direito Internacional apenas uma espécie de extensão do direito interno. Hoje, percebe-se que, na verdade, há duas ordens jurídicas distintas, uma de ordem interna e outra de ordem externa, ou internacional, que devem se relacionar e se integrar, buscando uma harmonia entre elas.
Dessa forma, se o Direito Internacional possui como características a horizontariedade, a não hierarquia e a coordenação, o fundamento do Direito Internacional Público deve consistir em precisar de onde provém sua obrigatoriedade.
Nesse sentido, desenvolveram-se doutrinas, cujo fim seria o de precisar de onde provém a obrigatoriedade de obedecer as normas jurídicas de Direito Internacional, a saber: a voluntarista e a objetivista. Dentre as doutrinas voluntaristas destacam-se a da Auto-limitação, da Vontade Coletiva, do Consentimento das Nações e da Delegação do Direito Interno.
A teoria da auto-limitação, proposta por Jellinek, dispõe que o Direito Internacional tem como fundamentação a auto-limitação do Estado, ou seja, sua soberania. A crítica que recai sobre essa teoria é que o Estado pode se delimitar livremente.
A teoria da vontade coletiva se fundamenta na vontade coletiva das nações. A crítica a essa teoria diz respeito a não explicação da submissão de um novo Estado as normas internacionais anteriores a sua existência.
A teoria do consentimento das nações tem por base a vontade da maioria, expressa pelo seu consentimento. Críticas recaem sobre essa teoria na medida em que não explica a instabilidade da vontade estatal, nem o fenômeno costumeiro.
A delegação do direito interno se baseia na autorização ou na outorga da Constituição de determinado Estado. Ora, e se houver mudança da Constituição? A crítica ocorre, porque não se altera a posição de um Estado no contexto internacional com a mudança da Constituição, não podendo se desvincular dos tratados com a aludida mudança.
Dentre as teorias objetivistas, destacam-se: A teoria da norma base, dos direitos fundamentais do Estado, a do pacta sunt servanda, a teoria sociológica e a teoria do direito natural.
A teoria da norma base afirma que a validade de uma norma depende de outra que é imediatamente anterior. A crítica ocorre porque no Direito Internacional não há hierarquia de normas, não havendo, portanto, norma superior, fundamental.
A Teoria dos Direitos fundamentais tem por pressuposto que os Estados vivem no "estado de natureza". Tal teoria visa evitar problemas internacionais, buscando uma possível convivência harmônica entre os Estados que compõe a sociedade internacional. Entretanto, ocorre que o estado de natureza nunca teve existência, pois, então somente existiria a guerra.
A Teoria do Pacta sunt servanda propõe que todo objeto de pactuação deve ser cumprido. A crítica ocorre pela não explicação da obrigatoriedade do costume.
Pela teoria sociológica tem-se que o fundamento basilar do Direito Internacional está na solidariedade e na cooperação internacional. Entretanto, é de curial sabença que cada Estado possui seus próprios interesses, sendo, por vezes, irrelevantes os interesses alheios. Fato que comprova tal assertiva diz respeito a relutância na aceitação do Pacto de Kyoto, pelos Estados Unidos, e que é de interesse de praticamente toda a sociedade.
Por sua vez, a Teoria do Direito Natural, defendida por São Tomás de Aquino e por Santo Agostinho, se assenta no bem comum que existe em si, que deve ser abstraído e transformado, transcendendo o interesse do Estado, sendo a teoria dos oprimidos, a teoria dos injustiçados.
Com relação as fontes do Direito Internacional, tem-se elencados no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional, que dispõe, in verbis:
Artigo 38
1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar;
2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;
4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59.
6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.
Além dessas fontes (convenções internacionais, costume internacional, princípios gerais do direito, jurisprudência e doutrina), Francisco REZEK (1998, p. 9) acrescenta os atos unilaterais e as decisões tomadas no âmbito das organizações internacionais.
Tomando por base a perspectiva histórica tem-se como primeiro tratado celebrado o acordo entre o Faraó Ramsés III e o rei dos Hititas, Hatusil III, por volta de 1280 A.C. para por fim a uma guerra. Hoje, a Convenção de Viena disciplina as regras a serem obedecidas para a consecução de tratados.
Dessarte, a principal fonte do direito internacional é o tratado. Para REZEK (1988, p. 14), tratado é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. A formalidade decorrente do tratado dimana da exigência de forma escrita e do caráter solene, possuindo como sujeitos os Estados e as organizações internacionais.
Os tratados, que podem ser unilaterais ou multilaterais, recebem inúmeras terminologias como convenção, declaração, ato, pacto, estatuto, protocolo, acordo, modus vivendi, concordata, compromisso.
Sob o prisma material, pode ocorrer a subdivisão entre tratado lei e tratado contrato. O primeiro visa a criação de efeitos normativos, isto é, regras gerais de interesse para a relação mútua entre as partes, criando obrigações com vinculação geral. O tratado contrato busca a conciliação de interesses das partes através de negócios jurídicos. REZEK (1998, p. 28) cita exemplos dos chamados tratados contratuais, como os acordos de comércio, de aliança, bem como os de cessão territorial.
A validade do contrato requer a capacidade das partes, que podem ser Estados, Organizações Internacionais, os beligerantes ou a Santa Sé; a habilitação dos agentes contratantes, que são os plenipotenciários, por possuírem plenos poderes e serem legitmandos pelo cargo; o consentimento mútuo, devendo haver uma vontade, pois se houver vício, restará eivado de nulidade; e, por fim, o objeto lícito e possível, eis que não se pode ter por objeto algo contrário à moral, nem violar imperativos do Direito Internacional.
Em regra, os efeitos dos tratados se limitam às partes, mas, de forma excepcional, podem produzir efeitos perante terceiros. Os tratados que produzem efeitos sobre terceiros Estados são os tratados que criam situações reais objetivas, ou tratados dispositivos. No caso dos efeitos se estenderem a terceiros, deve ser analisado se houve consequências favoráveis ao não pactuante, que poderá se beneficiar desses efeitos, mas não adquire o direito de exigir sua execução. No caso de arrecadar consequências negativas, o Estado não pactuante tem direito de protestar e de tentar assegurar seus direitos, além de pedir reparações.
Até que se conclua e entre em vigor, o tratado passa pela fase da negociação, que é a fase inicial do processo de conclusão de um tratado, sendo que a compeência para negociar é do Poder Executivo, terminando com a elaboração de um texto escrito; a fase da assinatura, que tem o fito de autenticar o texto do tratado, atestando a concordância dos negociadores com o texto do tratado, sendo válido salientar que há tratados que entram em vigor com a simples assinatura dos representantes do Estado (tratado de forma simplificada), mas há outros que necessitam de ratificação, que é o consentimento em obrigar-se por um tratado autenticado pelos poderes plenos.
A ratificação deve ocorrer pelo órgão competente. Nesse sentido, a depender da forma adotada pelo Estado, o sistema de competências pode ser exclusivo do Poder Executivo, como nas monarquias absolutas e na Itália Facista, de divisão de competências entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, como é o caso do Brasil, e pela primazia do Poder Legislativo, como no caso da Suíça.
Nesse contexto, a importância da ratificação é a constatação de possível excesso de poder ou de violação das instruções dadas aos negociadores, visando, assim, o pleno desenvolvimento da democracia, com a participação do parlamento na formação da vontade do Estado nos assuntos internacionais, oportunizando a apresentação do tratado à opinião pública.
Após a ratificação, tem-se a fase da promulgação, que afirma e atesta, no âmbito interno, a existência de um tratado celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para a sua conclusão e, consequentemente, ordena a execução. Depois da promulgação deve ocorrer o registro na Secretaria Geral da ONU, pelo que, definitivamente, fica abolida a "diplomacia secreta". Por fim, na publicação ocorre a certificação da existência do tratado, sendo condição para ser aplicado no âmbito interno. Necessário afirmar que alguns tratados aceitam a adesão, no qual um Estado que não participou das negociações, pode, em decorrência de seu interesse, decidir tornar-se parte.
Questão de suma importância é a interpretação dos tratados, pois visa determinar o sentido do texto que consta no seu texto, verificando, pois, a verdadeira intenção dos contratantes. Válido frisar, que a referida interpretação ocorre pelo disposto no artigo 31 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados, que abaixo segue transcrito:
Regra Geral de Interpretação
As consequências dos defeitos das condições de validade podem conduzir à nulidade do tratado, que pode ser nulidade relativa ou nulidade absoluta, conforme o caso. A nulidade relativa decorre de erro, dolo, corrupção do representante do Estado, violação de norma de fundamental importância do direito interno, incapacidade do representante, devendo ser invocada pela parte interessada, eis que ampara interesses particulares do interessado. Por sua vez, a nulidade absoluta sobrevém da coação do representante, da coação do Estado, da violação do jus congens existente, violação de norma do jus cogens (normas que a sociedade internacional tem por sagradas) surgida após a conclusão do tratado e pela proteção da ordem pública, podendo, pela gravidade que acarreta a sociedade internacional, ser arguida por qualquer Estado. As consequências da nulidade é o restabelecimento do Status Quo Ante.
A extinção e a suspensão do tratado dar-se-á por diversos motivos, quais sejam: por consentimento mútuo das partes, por término do prazo previamente estipulado, pelo cumprimento do objetivo para o qual o tratado foi criado.
Entretanto, pode ocorrer a extinção por vontade unilateral de uma parte se o próprio tratado o permitir, pelo direito de denúncia ou retirada, pela violação do tratado, bem como pela impossibilidade subsequente de execução, como, por exemplo, nos casos de crise econômica e catástrofes naturais.
Além dos casos retro-mencionados pode haver extinção não pelos motivos da parte (isso acontece no caso de emergência de norma imperativa, o jus cogens, e pela eclosão de guerra) e pela extinção por mudança fundamental de circunstância.
No que se refere ao costume internacional, o artigo 38 do Estatuto da Corte de Haia disciplina que trata-se de "uma prática geral aceita como sendo o direito", tendo elemento subjetivo, pois entende-se como norma obrigatória e, além disso, tem elemento material que se consubstancia no uso.
As características do costume são a prática comum, mediante a rotina e o uso, a prática obrigatória, já que os Estados se posicionam no sentido de que aquela prática é obrigatória, e na prática evolutiva, devido à plasticidade, visto que a norma se amolda ao contexto social, isto é, na evolução da sociedade internacional.
Por ser escrito, o tratado possui maior facilidade quanto à sua prova, razão pela qual a tendência é a preferência do pacto de tratados aos costumes, mas a interpretação dos costumes deve ter em consideração o bem comum e a boa-fé. Mas é válido acrescer que não existe hierarquia entre as fontes do direito internacional, ou melhor, entre os tratados e o costuma, eis que na ordem jurídica internacional não há hierarquia de normas. O fim do costume ocorre na situação de criação de um tratado recente, no desvio, já que sem uso não há que se falar em costume, e no novo costume, tendo em vista que substitui o anterior.
Os princípios gerais do direito constam do artigo 88 da Corte Internacional de Justiça e visam à proibição do abuso de direito, na responsabilidade por atos ilícitos, ao patrimônio comum da humanidade, como o meio ambiente e recente questão da internacionalização da Amazônia, devendo-se salientar que os aludidos princípios provêm do direito ocidental.
Os atos unilaterais dos Estados podem ser conceituados como a manifestação de vontade é suficiente à produção de efeitos jurídicos, sendo essencial acrescer que as atitudes dos Estados, tais como o silêncio, o protesto, dentre outras, também criam o direito.
As condições de validade são as seguintes: emanar de Estado soberano, ser vontade real e não sofrer vícios, sendo admitidos pelo Direito Internacional, e não ter forma prescrita, ou forma sacramental.
Alguns exemplos típicos podem ser citados como o silêncio (in exempli, a disputa de um templo entre a Tailândia e o Camboja, no qual o primeiro silenciou e o templo foi atribuído ao Camboja); o protesto, que expressa pelo desacordo com relação a uma determinada conduta, como os protestos na OMC; a notificação, quando se dá conhecimento de algo a sociedade internacional, como a febre aftosa no Brasil; a promessa pelas pessoas investidas de poder político que fazem prometem algo, acabando por gerar, por certas vezes, consequências na seara jurídica; a renúncia, pelo qual o Estado renuncia a seus direitos; a denúncia, quando o Estado não mais deseja cumprir o tratado; o reconhecimento, onde um Estado reconhece o direito de um outro Estado.
As decisões das Organizações Internacionais vigem num determinado Estado sem a necessidade de ratificação, em virtude da legitimidade atribuída ao organismo para a tomada de certas decisões, mediante acordo prévio, como as Convenções da Organização Internacional do Trabalho e da Organização Mundial da Saúde.
Bibliografia:
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/ji_cortes_internacionais/cij-estat._corte_intern._just.pdf
A necessidade de regular as relações internacionais (UBI SOCIETAS, IBI JUS), no que se refere aos aspectos políticos, jurídicos e sociais, deu ensejo à criação de entidades de caráter internacionais organizacionais, exempli gratia, a ONU. Nesses termos, os principais entes que compõem a sociedade internacional são os Estados, as organizações internacionais e o próprio homem.
Os Estados são os principais entes da sociedade internacional. A seu turno, as organizações internacionais são formadas pela associação de Estados, como a ONU, a OIT, dentre outras. O homem, no contexto internacional, vem obtendo a cada dia mais importância, em decorrência de valores que começam a se desenvolver no cenário global, como a questão dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. De fulcral importância salientar que o homem é destinatário, mas não cria normas de direito internacional.
Nesse diapasão, essa sociedade internacional possui determinadas características, tais como: ser universal, paritária, aberta e descentralizada. É universal na medida em que todos os Estado fazem parte da sociedade internacional. É paritária, já que todos os Estados devem ser tratados da mesma forma, no que se refere à seara jurídica, isto é, possuem os mesmos deveres e prerrogativas. Entretanto, a natureza paritária, não significa necessariamente igualitária, em função do poderio bélico e econômico que alguns países dispõem. É aberta, em virtude de que qualquer país pode fazer parte da sociedade internacional. É descentralizada, pois não há um poder central, já que cada Estado possui soberania, sendo importante observar que alguns Estados possuem maior força política. Por oportuno, cumpre frisar que na seara do Direito Internacional os Estados criam seus próprios direitos, isto é, os próprios Estados se auto-regulam por meio do direito originário.
Além dessas características da sociedade internacional, tem-se, também, forças que atuam na referida sociedade, a saber: as forças econômicas, políticas, culturais e religiosas.
O Direito Internacional possui características que se diferenciam do direito interno. Assim, o Direito Internacional é horizontal, sem hierarquia, coordenado e de criação direta, diferentemente do direito interno que é vertical, onde há hierarquia de normas, subordinadas e construídas mediante representantes do povo.
Há duas correntes que tendem a estabelecer a relação entre o Direito Internacional e o direito interno, que são a doutrina do dualismo e do monismo. Para a corrente dualista, têm-se duas ordens jurídicas que são independentes entre si. Para a monista, existe apenas uma ordem jurídica, sendo o Direito Internacional apenas uma espécie de extensão do direito interno. Hoje, percebe-se que, na verdade, há duas ordens jurídicas distintas, uma de ordem interna e outra de ordem externa, ou internacional, que devem se relacionar e se integrar, buscando uma harmonia entre elas.
Dessa forma, se o Direito Internacional possui como características a horizontariedade, a não hierarquia e a coordenação, o fundamento do Direito Internacional Público deve consistir em precisar de onde provém sua obrigatoriedade.
Nesse sentido, desenvolveram-se doutrinas, cujo fim seria o de precisar de onde provém a obrigatoriedade de obedecer as normas jurídicas de Direito Internacional, a saber: a voluntarista e a objetivista. Dentre as doutrinas voluntaristas destacam-se a da Auto-limitação, da Vontade Coletiva, do Consentimento das Nações e da Delegação do Direito Interno.
A teoria da auto-limitação, proposta por Jellinek, dispõe que o Direito Internacional tem como fundamentação a auto-limitação do Estado, ou seja, sua soberania. A crítica que recai sobre essa teoria é que o Estado pode se delimitar livremente.
A teoria da vontade coletiva se fundamenta na vontade coletiva das nações. A crítica a essa teoria diz respeito a não explicação da submissão de um novo Estado as normas internacionais anteriores a sua existência.
A teoria do consentimento das nações tem por base a vontade da maioria, expressa pelo seu consentimento. Críticas recaem sobre essa teoria na medida em que não explica a instabilidade da vontade estatal, nem o fenômeno costumeiro.
A delegação do direito interno se baseia na autorização ou na outorga da Constituição de determinado Estado. Ora, e se houver mudança da Constituição? A crítica ocorre, porque não se altera a posição de um Estado no contexto internacional com a mudança da Constituição, não podendo se desvincular dos tratados com a aludida mudança.
Dentre as teorias objetivistas, destacam-se: A teoria da norma base, dos direitos fundamentais do Estado, a do pacta sunt servanda, a teoria sociológica e a teoria do direito natural.
A teoria da norma base afirma que a validade de uma norma depende de outra que é imediatamente anterior. A crítica ocorre porque no Direito Internacional não há hierarquia de normas, não havendo, portanto, norma superior, fundamental.
A Teoria dos Direitos fundamentais tem por pressuposto que os Estados vivem no "estado de natureza". Tal teoria visa evitar problemas internacionais, buscando uma possível convivência harmônica entre os Estados que compõe a sociedade internacional. Entretanto, ocorre que o estado de natureza nunca teve existência, pois, então somente existiria a guerra.
A Teoria do Pacta sunt servanda propõe que todo objeto de pactuação deve ser cumprido. A crítica ocorre pela não explicação da obrigatoriedade do costume.
Pela teoria sociológica tem-se que o fundamento basilar do Direito Internacional está na solidariedade e na cooperação internacional. Entretanto, é de curial sabença que cada Estado possui seus próprios interesses, sendo, por vezes, irrelevantes os interesses alheios. Fato que comprova tal assertiva diz respeito a relutância na aceitação do Pacto de Kyoto, pelos Estados Unidos, e que é de interesse de praticamente toda a sociedade.
Por sua vez, a Teoria do Direito Natural, defendida por São Tomás de Aquino e por Santo Agostinho, se assenta no bem comum que existe em si, que deve ser abstraído e transformado, transcendendo o interesse do Estado, sendo a teoria dos oprimidos, a teoria dos injustiçados.
Com relação as fontes do Direito Internacional, tem-se elencados no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional, que dispõe, in verbis:
Artigo 38
1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar;
2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito;
4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59.
6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.
Além dessas fontes (convenções internacionais, costume internacional, princípios gerais do direito, jurisprudência e doutrina), Francisco REZEK (1998, p. 9) acrescenta os atos unilaterais e as decisões tomadas no âmbito das organizações internacionais.
Tomando por base a perspectiva histórica tem-se como primeiro tratado celebrado o acordo entre o Faraó Ramsés III e o rei dos Hititas, Hatusil III, por volta de 1280 A.C. para por fim a uma guerra. Hoje, a Convenção de Viena disciplina as regras a serem obedecidas para a consecução de tratados.
Dessarte, a principal fonte do direito internacional é o tratado. Para REZEK (1988, p. 14), tratado é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. A formalidade decorrente do tratado dimana da exigência de forma escrita e do caráter solene, possuindo como sujeitos os Estados e as organizações internacionais.
Os tratados, que podem ser unilaterais ou multilaterais, recebem inúmeras terminologias como convenção, declaração, ato, pacto, estatuto, protocolo, acordo, modus vivendi, concordata, compromisso.
Sob o prisma material, pode ocorrer a subdivisão entre tratado lei e tratado contrato. O primeiro visa a criação de efeitos normativos, isto é, regras gerais de interesse para a relação mútua entre as partes, criando obrigações com vinculação geral. O tratado contrato busca a conciliação de interesses das partes através de negócios jurídicos. REZEK (1998, p. 28) cita exemplos dos chamados tratados contratuais, como os acordos de comércio, de aliança, bem como os de cessão territorial.
A validade do contrato requer a capacidade das partes, que podem ser Estados, Organizações Internacionais, os beligerantes ou a Santa Sé; a habilitação dos agentes contratantes, que são os plenipotenciários, por possuírem plenos poderes e serem legitmandos pelo cargo; o consentimento mútuo, devendo haver uma vontade, pois se houver vício, restará eivado de nulidade; e, por fim, o objeto lícito e possível, eis que não se pode ter por objeto algo contrário à moral, nem violar imperativos do Direito Internacional.
Em regra, os efeitos dos tratados se limitam às partes, mas, de forma excepcional, podem produzir efeitos perante terceiros. Os tratados que produzem efeitos sobre terceiros Estados são os tratados que criam situações reais objetivas, ou tratados dispositivos. No caso dos efeitos se estenderem a terceiros, deve ser analisado se houve consequências favoráveis ao não pactuante, que poderá se beneficiar desses efeitos, mas não adquire o direito de exigir sua execução. No caso de arrecadar consequências negativas, o Estado não pactuante tem direito de protestar e de tentar assegurar seus direitos, além de pedir reparações.
Até que se conclua e entre em vigor, o tratado passa pela fase da negociação, que é a fase inicial do processo de conclusão de um tratado, sendo que a compeência para negociar é do Poder Executivo, terminando com a elaboração de um texto escrito; a fase da assinatura, que tem o fito de autenticar o texto do tratado, atestando a concordância dos negociadores com o texto do tratado, sendo válido salientar que há tratados que entram em vigor com a simples assinatura dos representantes do Estado (tratado de forma simplificada), mas há outros que necessitam de ratificação, que é o consentimento em obrigar-se por um tratado autenticado pelos poderes plenos.
A ratificação deve ocorrer pelo órgão competente. Nesse sentido, a depender da forma adotada pelo Estado, o sistema de competências pode ser exclusivo do Poder Executivo, como nas monarquias absolutas e na Itália Facista, de divisão de competências entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, como é o caso do Brasil, e pela primazia do Poder Legislativo, como no caso da Suíça.
Nesse contexto, a importância da ratificação é a constatação de possível excesso de poder ou de violação das instruções dadas aos negociadores, visando, assim, o pleno desenvolvimento da democracia, com a participação do parlamento na formação da vontade do Estado nos assuntos internacionais, oportunizando a apresentação do tratado à opinião pública.
Após a ratificação, tem-se a fase da promulgação, que afirma e atesta, no âmbito interno, a existência de um tratado celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para a sua conclusão e, consequentemente, ordena a execução. Depois da promulgação deve ocorrer o registro na Secretaria Geral da ONU, pelo que, definitivamente, fica abolida a "diplomacia secreta". Por fim, na publicação ocorre a certificação da existência do tratado, sendo condição para ser aplicado no âmbito interno. Necessário afirmar que alguns tratados aceitam a adesão, no qual um Estado que não participou das negociações, pode, em decorrência de seu interesse, decidir tornar-se parte.
Questão de suma importância é a interpretação dos tratados, pois visa determinar o sentido do texto que consta no seu texto, verificando, pois, a verdadeira intenção dos contratantes. Válido frisar, que a referida interpretação ocorre pelo disposto no artigo 31 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados, que abaixo segue transcrito:
Regra Geral de Interpretação
1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.
2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos:
a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado;
b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado.
3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto:
a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições;
b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação;
c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes.
4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes.
Nesse sentido, a interpretação dos tratados tem como norte a boa-fé, que deve seguir o sentido comum dos termos e observando-se o contexto, sua finalidade e seu objeto. Além disso, devem ser considerados seu preâmbulo e anexos, bem como qualquer acordo feito entre as partes por ocasião da conclusão do tratado ou, posteriormente, quanto a sua interpretação. Ademais, as normas de Direito Internacional devem ser levados em conta na seara interpretativa dos Tratados.
As consequências dos defeitos das condições de validade podem conduzir à nulidade do tratado, que pode ser nulidade relativa ou nulidade absoluta, conforme o caso. A nulidade relativa decorre de erro, dolo, corrupção do representante do Estado, violação de norma de fundamental importância do direito interno, incapacidade do representante, devendo ser invocada pela parte interessada, eis que ampara interesses particulares do interessado. Por sua vez, a nulidade absoluta sobrevém da coação do representante, da coação do Estado, da violação do jus congens existente, violação de norma do jus cogens (normas que a sociedade internacional tem por sagradas) surgida após a conclusão do tratado e pela proteção da ordem pública, podendo, pela gravidade que acarreta a sociedade internacional, ser arguida por qualquer Estado. As consequências da nulidade é o restabelecimento do Status Quo Ante.
A extinção e a suspensão do tratado dar-se-á por diversos motivos, quais sejam: por consentimento mútuo das partes, por término do prazo previamente estipulado, pelo cumprimento do objetivo para o qual o tratado foi criado.
Entretanto, pode ocorrer a extinção por vontade unilateral de uma parte se o próprio tratado o permitir, pelo direito de denúncia ou retirada, pela violação do tratado, bem como pela impossibilidade subsequente de execução, como, por exemplo, nos casos de crise econômica e catástrofes naturais.
Além dos casos retro-mencionados pode haver extinção não pelos motivos da parte (isso acontece no caso de emergência de norma imperativa, o jus cogens, e pela eclosão de guerra) e pela extinção por mudança fundamental de circunstância.
No que se refere ao costume internacional, o artigo 38 do Estatuto da Corte de Haia disciplina que trata-se de "uma prática geral aceita como sendo o direito", tendo elemento subjetivo, pois entende-se como norma obrigatória e, além disso, tem elemento material que se consubstancia no uso.
As características do costume são a prática comum, mediante a rotina e o uso, a prática obrigatória, já que os Estados se posicionam no sentido de que aquela prática é obrigatória, e na prática evolutiva, devido à plasticidade, visto que a norma se amolda ao contexto social, isto é, na evolução da sociedade internacional.
Por ser escrito, o tratado possui maior facilidade quanto à sua prova, razão pela qual a tendência é a preferência do pacto de tratados aos costumes, mas a interpretação dos costumes deve ter em consideração o bem comum e a boa-fé. Mas é válido acrescer que não existe hierarquia entre as fontes do direito internacional, ou melhor, entre os tratados e o costuma, eis que na ordem jurídica internacional não há hierarquia de normas. O fim do costume ocorre na situação de criação de um tratado recente, no desvio, já que sem uso não há que se falar em costume, e no novo costume, tendo em vista que substitui o anterior.
Os princípios gerais do direito constam do artigo 88 da Corte Internacional de Justiça e visam à proibição do abuso de direito, na responsabilidade por atos ilícitos, ao patrimônio comum da humanidade, como o meio ambiente e recente questão da internacionalização da Amazônia, devendo-se salientar que os aludidos princípios provêm do direito ocidental.
Os atos unilaterais dos Estados podem ser conceituados como a manifestação de vontade é suficiente à produção de efeitos jurídicos, sendo essencial acrescer que as atitudes dos Estados, tais como o silêncio, o protesto, dentre outras, também criam o direito.
As condições de validade são as seguintes: emanar de Estado soberano, ser vontade real e não sofrer vícios, sendo admitidos pelo Direito Internacional, e não ter forma prescrita, ou forma sacramental.
Alguns exemplos típicos podem ser citados como o silêncio (in exempli, a disputa de um templo entre a Tailândia e o Camboja, no qual o primeiro silenciou e o templo foi atribuído ao Camboja); o protesto, que expressa pelo desacordo com relação a uma determinada conduta, como os protestos na OMC; a notificação, quando se dá conhecimento de algo a sociedade internacional, como a febre aftosa no Brasil; a promessa pelas pessoas investidas de poder político que fazem prometem algo, acabando por gerar, por certas vezes, consequências na seara jurídica; a renúncia, pelo qual o Estado renuncia a seus direitos; a denúncia, quando o Estado não mais deseja cumprir o tratado; o reconhecimento, onde um Estado reconhece o direito de um outro Estado.
As decisões das Organizações Internacionais vigem num determinado Estado sem a necessidade de ratificação, em virtude da legitimidade atribuída ao organismo para a tomada de certas decisões, mediante acordo prévio, como as Convenções da Organização Internacional do Trabalho e da Organização Mundial da Saúde.
Bibliografia:
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/ji_cortes_internacionais/cij-estat._corte_intern._just.pdf
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